解读《特别纳税调整实施办法（试行）》之“预约定价安排管理”

    《企业所得税法》及其实施条例的出台和《特别纳税调整实施办法（试行）》的颁布，是我国反避税立法的一个里程碑，对目前的反避税工作具有极其重要的意义。越来越多的跨国公司意识到在中国钻税法空子的风险越来越高。为降低这一风险，寻求税收环境的确定性，许多跨国公司选择通过预约定价的方式来规避被税务机关进行转让定价调查的风险。

　　一、我国预约定价的法律沿革

　　国家税务总局1998年4月发布的《关联企业间业务往来税务管理规程》（国税发[1998]59号）第四十八条规定：企业可以采用预约定价的办法。这是我国第一次提出预约定价可以作为解决转让定价问题的一种方法。2002年9月颁布的《税收征管法实施细则》第五十三条明确规定纳税人可以申请采用预约定价方法，将预约定价由解决转让定价的一种方法上升为一种制度，提升了预约定价的法律层级。2004年9月，国家税务总局发布《关联企业间业务往来预约定价实施规则（试行）》（国税发[2004]118号）（以下简称“118号文”），规范了预约定价的申请程序。118号文的出台，加速了预约定价在我国的发展。此后，企业纷纷与税务机关签订预约定价安排。2005年，我国与日本签订了中国首例双边预约定价安排，并且第一次实践了税务上的双边磋商。

　　我国现行预约定价制度的法规依据是《企业所得税法》第四十二条、《企业所得税法实施条例》第一百一十三条和《税收征管法实施细则》第五十三条。《办法》第六章“预约定价安排管理”对预约定价作了制度上和程序上的规定，标志着我国预约定价法律、法规的进一步完善。

　　二、《办法》有关预约定价安排规定的特点

　　《办法》根据近几年预约定价安排的实践，明确规定企业可以申请谈签预约定价安排，还规定了申请预约定价安排的条件和操作程序，增强了预约定价安排的操作性。相对于118号文，《办法》主要有以下几方面的特点：

　　（一）明确了预约定价安排的适用条件

　　企业申请预约定价必须同时满足三个条件：一是年度发生的关联交易金额在4000万元人民币以上，二是依法履行关联申报义务；三是按规定准备、保存和提供同期资料。

　　（二）规范了双边预约定价安排的谈签程序

　　118号文只规定在涉及双边或多边预约定价安排的情况下，各地税务局应在预备会谈阶段及时将资料上报国家税务总局；按照协定的规定，需要启动相互协商程序的，由国家税务总局负责。《办法》对双、多边预约定价在报送资料和谈签程序等方面都做了详细的规定，明确了国家税务总局直接负责双、多边预约定价的谈签。

　　（三）延长了预约定价安排的适用期限

　　《办法》规定预约定价安排适用于自企业提交正式书面申请年度的次年起3～5个连续年度的关联交易，而118号文的规定为2～4年。

　　（四）增加了鼓励企业谈签预约定价的内容

　　企业提出谈签预约定价，往往抱有与税务机关合作的态度，税务机关也鼓励企业通过预约定价的方式解决转让定价的问题。《办法》增加了鼓励企业谈签预约定价的一些规定：一是预备会谈可以采用匿名的方式；二是不用准备同期资料；三是可以通过预约定价解决以前年度的转让定价问题。如果企业申请当年或以前年度的关联交易与预约定价安排适用年度相同或类似，经企业申请，税务机关批准，可将预约定价安排确定的定价原则和计算方法适用于申请当年或以前年度关联交易的评估和调整。

　　（五）明确了可以通过预约定价安排的方式达成成本分摊协议

　　《企业所得税法》首次加入成本分摊协议的内容，《办法》第七十三条规定：“企业可根据本办法第六章的规定采取预约定价安排的方式达成成本分摊协议”。

　　三、预约定价对税企双方的影响

　　传统的转让定价调查是一种事后调查制度，从实践来看，这个制度给纳税人和税务机关都带来了沉重的负担和纳税结果的不确定性。预约定价可以说是税企双方双赢的一种制度安排，也是企业规避特别纳税调整风险的最佳方式。

　　（一）从税务机关的角度来说，预约定价有两方面好处

　　1.降低税收管理成本。传统的转让定价调查，是税务机关对存在转让定价问题的企业的一种事后调整，税务机关以行政或法律的手段来约束这些企业，企业抵触情绪往往较大，给税务机关的调查设置了重重障碍，经常使调查工作陷入困境，调查结果也常不尽如人意。预约定价安排使税务机关对跨国关联企业的转让定价由事后调整改为事前规范，是企业与税务机关之间通过协商所达成的一种具有双向约束力的协议。这促使企业自愿提出申请，并在预约定价的谈签过程中采取合作的态度。税务机关容易取得相关资料，使税务机关对企业的审核和评估得以顺利进行，并对企业未来的赢利能力和纳税水平做出合理的预测和安排。相对于转让定价调查来说，预约定价更有利于转让定价问题的顺利解决。另外，由于企业自愿提出预约定价，安排达成以后，也往往愿意自行履行协议，从而减轻了税务机关的工作压力，降低了税务机关的管理成本。

　　2.税收收入的可预见性。通过预约定价的谈签，税务机关往往能对企业未来的经营状况有一个合理的预期，从而对预约定价期间的税收收入有较好的预期。

　　（二）从企业的角度来说，预约定价可以带来五方面好处

　　1.有利于规避特别纳税调整风险。在实践中，即使企业自认为按照“合理的方法”对关联交易进行了定价，但依然存在被税务机关调查的可能，原因就在于企业自认为“合理”的方法不一定能得到税务机关的认可。企业通过预约定价与税务机关在关联交易方法上达成共识，可以使企业有效地规避被税务机关进行转让定价调查的风险。

　　2.有利于避免转让定价事后调整所带来的罚息。《企业所得税法》借鉴国际上的通行做法，加入了反避税罚则条款，明确了企业避税的法律责任，企业避税成本不再是零。通过预约定价，企业不仅可以规避反避税调查，同时也避免了因转让定价调查而产生的罚息。

　　3.税收环境的确定有利于使企业把主要精力放在经营上。企业由于经营决策方面的需要，希望能了解并预测期间可能涉及的税收问题的税务处理，以便做出正确合理的决策。签订预约定价安排后，企业能对其转让定价问题的税务处理做出准确的预料与判断，消除了征纳双方存在的争议，从而有效地避免了税收对经济的干扰。对企业来说最直接的好处还在于可以增强企业对未来财务状况的预见性，并做出有利于企业经营的合理决策，避免税收对财务状况的干扰。

　　4.可以享受预约定价所带来的好处。如前所述，《办法》规定了一些鼓励预约定价的内容，如果企业与税务机关谈签预约定价安排，就可得到这些好处。

　　5.双边或多边预约定价可以有效地避免国际双重征税。通过签订双边或多边的预约定价，可以避免未订立协议前各国税务机关各自行使税收管辖权而形成对跨国关联企业的双重征税问题。如果谈签了预约定价安排，那么企业只需将经过双方或多方税务当局确认的利润分别纳税即可，不会出现重复纳税。

　　四，实践中需要注意的事项

　　（一）在使用转让定价的方法上，税企双方往往存在一定的分歧

　　在预约定价的谈签过程中，企业一般倾向于运用交易净利润法。企业在对其自身的功能和风险分析之后，按其承担的功能和风险，寻找可比企业，使用交易净利润法作为预约定价期间的转让定价方法。但从目前已签订的双边预约定价安排的实践来看，笔者对这种方法持保留态度。特别是与一些在全球处于行业垄断地位的公司谈签预约定价安排时，在选择可比企业的阶段往往会遇到很大的困难，很难在数据库中寻找与之可比的企业。笔者认为，在这种情况下，利润分割法相对比较合理，在充分评估集团各公司的功能和风险的基础上，对利润进行合理的分割，更符合独立交易原则。

　　（二）中方企业的市场功能往往被淡化

　　很多跨国企业在中国投资，是因为看重中国广阔的市场。他们在中国的子公司在品牌本地化的过程中做出了很大的贡献。可以说很多子公司通过自身的努力，在一定程度上都形成了营销无形资产。但在一些预约定价安排的谈签过程中，集团公司往往淡化子公司这方面的功能，只承认子公司承担了分销功能，只能分配到分销功能的基础利润，这对中方企业是不公平的。预约定价能否顺利谈签，一个关键点在于是否承认中方子公司营销无形资产应带来的超额利润。

　　（三）关于成本节约的问题

　　成本节约是指跨国公司将集团内的生产以及劳务活动从高成本地区向低成本地区转移，从而实现成本节约的目的。在谈签预约定价安排的过程中，应考虑成本节约的因素。特别是在选择交易净利润法的情况下，子公司在中国的低营运成本，既享受不到节约成本所带来的好处，又因为计算收入的基数低而分不到合理的利润。因此，笔者认为，在这些预约定价安排的谈签过程中，必须解决成本节约的问题。

　　（四）越来越多的企业希望通过预约定价安排的方式达成成本分摊协议

　　成本分摊是《企业所得税法》的一个亮点。在税法中之所以加入成本分摊，其目的在于鼓励我国企业更多地参与集团的研发活动，并获得研发成果所带来的收益。但一些企业希望通过成本分摊协议将母公司的一部分成本和费用分摊到中国，这是我国税务当局所不允许的。能否通过预约定价安排的方式达成成本分摊协议，必须遵循两个原则：一是有预期的收益；二是成本和收益相配比。

　　总之，预约定价安排的谈签必须是在维护我国税收主权，保护我国税收利益的前提下进行，不多分不属于我国的利润，但也不能少得本该属于我国的利润。