疫情期间建筑、房地产企业的相关法律风险问题及化解之策

（一）新冠肺炎疫情导致建筑、房地产企业的相关法律问题

本次新冠肺炎疫情导致建筑、房地产企业的相关法律问题如下：

1、房地产企业已售期房出现的延期交付、延期办证。

2、建筑企业施工合同履行中出现的延长工期、停工损失。

3、受本次疫情影响的开发项目，房地产企业无法按土地出让合同约定的时间节点开工、竣工，商办物业项目无法按期招商运营。

（二）不可抗力事件致使不能履行合同，不承担民事责任

按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“不可抗力”条款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第一百一十八条 “不可抗力的通知与证明”条款规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

我国《中华人民共和国民法总则》 第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

基于以上法律规定，不可抗力作为免除民事责任必须满足三个要件

1.在现有一般认知的条件下无法预见“不可抗力”事件会发生；

2. 当事人对“不可抗力”事件的发生、延续及结束超越了当事人的现有控制能力，无法避免且不能克服；

3. “不可抗力”事件发生在合同生效成立，合同正在履行之中，且“不可抗力”事件必然阻碍合同全面、及时的履行。

（三）新冠肺炎疫情是否构成企业“不可抗力”的客观事件

因新冠肺炎疫情的蔓延扩散，致使湖北武汉、黄石等地因疫情严重采取封城措施，随后的上海、江苏、浙江、河南、北京等地政府均发布通知要求企业延期复工，针对政府封城或发布延期复工通知的地区无疑给建筑、房地产开发企业的正常施工造成直接的影响。同时由于新冠肺炎疫情防控战役工作从中央国务院到地方各级党委政府，再到全国各居委会、各社区和全国各农村村委会、各村小组所有的工作人员都24小时轮岗监控工作。为了配合疫情防控战役的胜利，所有的政府工作单位的工作方式都实行网上居家办公，这严重影响全国各地政府机构工作人员的工作效率和工作进度。在疫情面前，疫情就是命令、疫情就是责任！任何人必须执行，不能有任何懈怠！

由于新冠肺炎疫情防控战役的行政强制性配合，制定了延期复工和交通管制的政府规制政策，致使建筑材料无法及时运输到工地施工之用，施工工人不能及时复工或导致施工企业停工货延期工期，导致房地产企业延期交房和延期办理房产证，这些都是超越了企业的控制能力，无法避免且不能克服。

全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟2020年2月10日在回答记者时表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

综合以上分析，新冠肺炎疫情是构成企业“不可抗力”的客观事件。

(四) 新冠肺炎疫情导致建筑、房地产企业的相关法律风险

1、房地产企业已售期房出现的延期交付、延期办证的法律风险。

房地产企业已售期房出现的延期交付、延期办证的法律风险主要体现在：房地产企业不能及时向购房者移交住房和延期办证，将按照售房合同的约定，承担一定的违约金责任，向购房者支付一笔违约金支出。

2、建筑企业施工合同中的停工损失和延长工期的法律风险。

新冠肺炎疫情防控将直接导致了施工企业正在履行的施工合同中的停工和工期延长问题。如果处理不当，则施工企业面临以下法律风险：将致使发包方追求施工方的违约责任，增加施工企业的施工成本，增加施工企业的损失。

3、房地产企业开发延期导致对政府土地出让部门违约的法律风险

受本次肺炎疫情影响的开发项目，房地产企业可能无法按土地出让合同约定的时间节点开工、竣工，商办物业项目可能无法按期招商运营，将面临向政府支付违约金支出的法律风险。

（一）房地产企业已售期房出现的延期交付、延期办证的法律风险化解之策

通过以上新冠肺炎疫情防控的法理分析，为了减少已售期房出现的延期交付、延期办证而承担的违约金支出的法律风险，房地产企业必须采用以下规避风险之策：

1、应当主动提前向购房者发出“新冠肺炎疫情不可抗力事件致使延期交房、延期办证告知书”，书面通知房屋买受人延期交房、延期办证相应的风险；

2、将当地政府颁布的封路交通管制和延期复工的文件或通知，以书面形式或以电子文档格式告知全部购房人；

3、从网上打印当地政府颁布的封路的交通管制和延期复工的文件，与向购房者发出“新冠肺炎疫情不可抗力事件致使延期交房、延期办证告知书”一起装订存档备查。

（二）房地产企业开发延期、招商延期的法律风险化解之策

房地产企业应搜集并保存各地方政府要求企业不早于2020年2月8日或9日24时复工的通知、相关地方出行限制通知、不能举大型活动的通知等文件材料，给当地政府土地出让部门说明不能正常招商，免除不可抗力事件的责任。

（三）建筑企业施工合同中的停工损失和延长工期的法律风险化解之策

1、向发包方提出书面的工期顺延申请。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号 ）第六的规定，工期延顺的法律认定标准如下：

 第一种认定标准：如果当事人在合同中约定顺延工期的情况下，则“顺延工期应当经发包人或者监理人签证方式确认；

 第二种认定标准：如果当事人在合同中约定顺延工期且发包人或监理人不签证确认的情况下，则也可能构成工期顺延，但承包人需要举证：其一，承包人在约定期限内申请过工期顺延；其二，该顺延事由符合合同约定；

 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但实践中承包人提出工期顺延申请后，发包人基于同意后将产生的相应后果，往往不予出具签证确认，且实践中监理人一般是由发包人雇佣，承包人获得监理人的工期顺延签证较为困难，即便承包人申请了工期顺延，监理人也未必会出具签证，这使得承包人实际处于比较被动的地位。在这种情况下，如果人民法院仍然机械的按照合同约定，一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延，对承包人是不公平的。因此，法释〔2018〕20号 第六第一款规定，对于当事人约定“顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”的情况，对于发包人或监理人不签证确认的也可能构成工期顺延，但需要满足两个条件缺一不可：一是程序上，承包人能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延，二是实体上，顺延事由符合合同约定。

2、在规定的时间内向发包方提出工期延长的索赔申请。

《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第19.1承包人的索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

3、停工损失的处理原则

参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第17.3.2款约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

当然，如果合同明确约定由于不可抗力造成停工具体损失计算方式的，发包人与承包人均应当按照合同约定来执行。

文章来源：肖太寿 亿海地产建筑财税