应税所得的确认之二——兼谈对合伙的出资

摘要：首先，在我们的所有讨论中，大家应该可以说初步达成了一个共识，那就是出资确实也是一种交易。如此前所说的，交易实际上是税务处理的一个最重要的基础，没有交易，自不应有税务，因此浮盈不当征税，代持还原也不该征税（举证交易的存在与否是另一个问题），...

   首先，在我们的所有讨论中，大家应该可以说初步达成了一个共识，那就是出资确实也是一种交易。如此前所说的，交易实际上是税务处理的一个最重要的基础，没有交易，自不应有税务，因此浮盈不当征税，代持还原也不该征税（举证交易的存在与否是另一个问题），这就是税法与会计的区别（不能说是税法与经济的区别，因为在我看来，法律包括税法以及会计事实上是经济观察和调整的不同视角，基础都是经济规律）。因此，承认出资是一个交易实际上构成了一个最基本的前提。其次，在讨论中达成的另外一个共识就是，所得的形式是否是货币并非是否征税的决定性因素，虽然应该仍然是重要考量之一，但非货币形式的所得仍然可以征税。最后，各方的还有一个共识，算是我自己加上去的，那就是区分不征税处理究竟是基于税制的基础逻辑还是税收优惠确有必要。

   然后我们来看看分歧所在，其实在我看来，本来也没有什么分歧的，因为大家都认为，交易征税是个普遍原则，而不征税本身就是一个例外。只是在承认交易并且赋予基本征税基础上，给予投资，或者说满足条件的投资暂不征税的待遇，究竟是一个应当确认所得而给予优惠的做法，还是因为本身符合税法不征税的最基本原理而不构成所得是大家认识不同所在。我持前面的观点而其他三位显然支持后者更多一些。为此，国庆兄非常时髦的提出了一个“应税事件”概念来将应税交易和应税所得确认进行区分。

   综合巴特，国庆和雷霆兄的看法，其实不难得出，三位大牛认为这个交易本身不能征税的概念，很大程度上是基于对纳税人对相应财产的权利延续和财产属性延续，或者换个国庆兄提出的更时髦的概念“税收属性不变”。从这个角度，这样的概念似乎一方面涵盖了权益延续的要求，又可以解释特殊资产互换的税法规则。

   而我的观点很简单，当一项资产从资产本身转换为股权时，这个资产的税收属性肯定发生了变化，对企业的控制不同于对资产的控制，这点在法律上是毋庸置疑的。要说没有变化，唯一能够说的可能就是潜在的经济价值可能没有发生变化，然而即便是这样说就真的对吗？就以上市公司的股票来说，换入资产本身的价值是不可能如同公司的股票一样上下波动的，因此，从这个意义上，股权和用于换取股权的资产价值其实也已经发生分离了，因此事实上是没有理由从经济和法律上去确认这种延续的。巴特老师延引的美国税法相关解释，对这一情况的表述是“没有兑现”，进一步表示这是基于财产的经济权益没有从纳税人的手中最终转移出去，在我看来，这是政策上给予优惠的理由而不是不构成应税所得的理由，否则，只要在100%的关联方之间进行转让，即使现金交易也是“没有兑现”的概念，但事实上这肯定是应税交易。另一个理由是两者的税基可能是保持不变的，但这个理由其实是基于特殊税务处理的结果得出的，用税基不变来论证应当不征税其实是因果倒置的概念。进一步说，主流国家并没有基于对“税收属性”是否延续的判断来确定给予是否征税处理，因为税收属性自然必须包含税基，如果主张税收属性延续，此时就应该需要比较交换资产的税基，并一定会要求交换资产的税基也是相同的，因为只有这样才能主张资产交换税收的属性不变（这点在各国的法规中并不存在）。这点上，雷霆兄和国庆兄的逻辑其实不能互洽。再进一步说，虽然国庆在税收属性延续上附加了一个控制要求，用来解释各国法规对特殊重组的比例要求，但显然，这和税收属性延续本身无关，更多还是权益延续的要求。

   所以，我对这个问题的回答也很简单，出资是一个交易，交易背后的纳税人自身所持有资产（从原资产变为股权）已经发生了法律上的变化，税收属性也应该是变化的。税收上的不予确认事实上就是基于权益延续和持续经营行为的存在，对投资行为的鼓励。包括特殊资产的互换，也是基于税基调整时间差异而给予的特殊对待。

   回到基本的逻辑来说，出资和其他交易一样，本身就是交易，对于出资方和被投资方都是一样的，对于被投资方始终无须确认所得的原因在于其支付的对价和取得的资产具有相同的公允价值，对于出资方而言，在现金出资时可以得出同样的结论，即付出的成本和取得的资产具有相同公允价值。然而在非货币出资的情况下，资产本身的计税成本低于公允价值，在发生交易时，符合征税的基本条件，应当可以征税。基于权益延续的考量和资产本身经营持续的变化，在控制权不变或者资产本身基本属性完全相同而不具有经济意义上的交换概念时，给予豁免，这是税收上国际税收的普遍处理，也是基于这是例外规定的概念，各国根据自身对经济发展活动的原则提出了不同的具体规定，我国也曾经把75%的比例降低到了50%，这些都表明，这样的待遇并非基于对应税事实本身的否定，而是一种政策考虑下的例外（其实叫它优惠还是其他都没关系，这里体现的更多是政策的意志）

   然后我们可以从容回到个人独资企业出资的豁免规则以及随之而来的合伙出资问题，显然，在纳税的主体责任和资产法律责任没有发生变更的情况下，这样一种出资具有的交易属性明显弱于对有限责任公司的出资，而且，以合伙为例，如果出资时确认征税，而征税后的税基又变成合伙人自身新的税基（因为合伙是穿透征税）显然在税法上是不合理的，因此对承担无限责任且穿透进行税务处理的企业出资不应被税法认定为应税交易，不产生税法上的交易后果是更为合理的，尽管从严格法律意义上，这种情况的资产转移还是有法律效果的（承担责任的优先性不同就是其中之一），所以要征税大概也并非不行。如果了解美国税法，就会发现，美国对符合条件的有限责任公司也是穿透征税的，因此，在税法上更容易被理解为出资不存在税法上的交易，这大概也是很多人会有美国税法上不确认所得的不同理解的原因，尽管351本意并非如此。

   雷霆老师的讨论让我有了一个扔彩蛋的机会，那就是事实上目前的个人所得税政策有可能是更好的税收优惠：如果个人有一个资产包，其中包括成本是20而售价是100的存货，如果他自己直接销售，则当期缴纳16的税收（（100-20）*20%），而如果先出资到公司，则16的税收可以递延5年缴纳（当然前提是投入公司后出售不构成业务的改变），这样的处理在个人持有房屋用于出资时也有明显优势，作为假设案例，只是想说，从税制角度，先按公允价值确认应税所得然后允许5年延迟缴纳，而资产接受方税基提高，按公允价值实现扣除，有时未必比交易时不予确认收益和计税成本保持不变更差。就如同其实不是每次重组都理所当然选择特殊重组一样。

   说了这么多，从政策一致性和其他各种考虑，我仍然是赞同三位大牛的最后建议的，加上自己遇到的，凑了三条大家转转：1）在个人所得税领域引入特殊重组规则，允许个人出资的递延处理；2）明确合伙的穿透机制，允许合伙人按自身的法律形式享受重组中的相应税收待遇；3）基于交易的原则，明确代持还原的税务处理并建立证据规则要求。

   最后，我想说的是，对应税交易，包括应税行为的理解，我们的要点都在于一个自洽的，合理的逻辑，而非基于具体制度的比较和理解，各位大牛都有对美国税法的解读和认识，而我对美国税法的解读也只是片面而不绝对的，美国税法的理论远比我们所了解的广泛而深入。然而无论美国的概念如何，我所寻求的，只是一个能够合理自洽并最大限度上解释现象的法律逻辑。

来源：叶永青