一个非常有意思的跨境重组案例的分析、思考

看到好友以前发布的一个有关企业重组讨论的帖子（实务探讨：关于特殊重组的两个案例），他/她在帖子中谈到了两个非常有意思的跨境重组的实务案例。我也觉得是非常有代表性，因为这两个案例综合涉及了公司法、合同法、会计法规、税法的问题。我先对其第一个案例说说自己不成熟的观点，供大家讨论。该第一个案例如下：

“案例1：

境外非居民企业A，100%控股境内两家居民企业B和C。现A将C的100%股权，转让给B。转让之后，C成为B的全资子公司。

C100%股权的计税基础为2500万，评估价格为1亿。

转让之前，B的注册资本中有1700万未到位。转让协议中，双方约定：股权收购价格为2500万，其中1700万为注册资本到位，800万为新增注册资本。也就是说，A其实是将C的股权作价2500万，投资到B，其中1700万是填补原先的缺口，800万是新增资。

上述的股权收购价格，已得到C所在地商务部门批准。

B已完成工商变更。且已获得当地商务局批文：同意1700万未到位的注册资本改为股权出资，同意新增注册资本800万。

争议：上述过程，满足59号文第七条第（二）项所说的境外重组。问题出在B的支付对价！

1700万注册资本到位，能否界定为股权支付？

有观点认为，未到位的注册资本，是A应当给B的，是B对A的债权，所以这1700万是债权支付，而不是股权支付？

另外，支付的对价应为1亿，而不应是获批的2500万？那么7500万差额的对价算是支付了吗？”

分析意见:

一、交易性质的判定

在我们分析会计处理和税务处理之前，首先需要界定该交易的法律性质，而界定其性质的法律应当是公司法等基本法律。从交易描述来看，从不同的视角，该交易可以视为如下两种类型的交易：

第一，站在非居民企业A公司的视角，该交易可以视为A以其持有的100%的C公司的股权作为投资投入到B公司中——即通常称谓的“以股权出资”。当然，本案例里面有如下三个特殊的地方：

1、C公司的股权评估价为1个亿，A公司对C公司股权的计税基础为2500万；

2、B公司仅仅增加了800万的注册资本，尽管本次实际收到的实收资本为2500万（包含了以前欠缴的1700万）；

3、C公司的净资产的账面价值我们不知道（我们后面会假设为2500万）。

第二，站在居民企业B公司的视角，该交易可以视为B公司支付对价（我们先不管到底支付的是否全部都是股权支付对价）收购了A公司持有的100%的C公司的股权——这属于典型的股权收购交易。

结论：

我们可以看出，尽管最终的法律结果是一样的，但站在不同的交易主体视角，该交易出现了以非货币财产（股权财产）投资和股权收购重组交易的竞合。为什么，我们要先这样来分析交易的性质呢？原因在于，在税法上，以非货币性资产投资和股权收购重组存在各自的税法规则。

二、非货币性资产投资和股权收购重组的所得税税法规则简介

（一）非货币性资产投资的所得税税法规则

原《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）[1]第三条规定：

“(一)企业以经营活动的部分非货币性资产对外投资，包括股份公司的法人股东以其经营活动的部分非货币性资产向股份公司配购股票，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失。

(二)上述资产转让所得如数额较大，在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税确有困难的，报经税务机关批准，可作为递延所得，在投资交易发生当期及随后不超过5个纳税年度内平均摊转到各年度的应纳税所得中。

(三)被投资企业接受的上述非货币资产，可按经评估确认的价值确定有关资产的成本。”

上述规定明确，企业以非货币性资产对外投资，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项业务进行所得税处理，并按规定计算资产转让所得或损失。

在《企业所得税法》及其《实施条例》生效实施，以及国税发[2000]118号被废止后，股东以非货币性资产出资新设公司，是否视同为“转让非货币性资产”？这个问题要分析起来就很多了，主要涉及《企业所得税法》第二十五条规定：“企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。”同时，《国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知》（国税函[2008]828号）第二条规定：“企业将资产移送他人的下列情形，因资产所有权属已发生改变而不属于内部处置资产，应按规定视同销售确定收入。（一）用于市场推广或销售；（二）用于交际应酬；（三）用于职工奖励或福利；（四）用于股息分配；（五）用于对外捐赠；（六）其他改变资产所有权属的用途。”的规定，但是笔者并不认为要适用这两个规定，因为“非货币性资产出资”与“非货币性资产交换”并非是同一回事，区别在于：非货币性资产交换属于交易当事方拥有的两个已存在的非货币性资产的交换。因为，公司发行的股份并不属于公司的资产（公司本身并不对自己发行的股份拥有所有权，股份的所有权由股东拥有，但公司拥有的其他公司的股份除外），它仅仅理解为股东投入非货币性资产的形态的转换，比如，固定资产转化为股份而已，在这方面美国税法的普通法判例、第351条及其适用很明确。

笔者认同企业以非货币性资产对外投资应当视同处置资产缴纳所得税，理由如下：

1、《实施条例》第五十八条规定了投资取得的固定资产的计税基础的确定规则：“（五）通过捐赠、投资、非货币性资产交换、债务重组等方式取得的固定资产，以该资产的公允价值和支付的相关税费为计税基础”。类似地，《实施条例》第六十二条、第六十六条、第七十二条等分别对投资取得的生物资产、无形资产、存货的计税基础进行了确定。前述这些税法条款规定了，被投资公司取得投资公司投入的非货币性资产的计税基础应当按照该等资产的公允价值和支付的相关税费确定。也就是说，对于以非货币性资产投资而言，视为按照公允价值转让或出售非货币性资产和投资两项业务。只有这样，投资公司实现并确认了投入的非货币性资产的内在增值或贬值之后，该等资产在被投资公司的计税基础才需要按照公允价值进行确定，并使资产的计税基础得以延续。

2、《实施条例》的这些相关条款采用的通用描述是“…投资、非货币性资产交换…”，因此，笔者以为《企业所得税法》及其《实施条例》将“投资”行为与“非货币性资产交换”行为作为并列表述，是要将它们区别开来。从这个意义上讲，税法的规定与企业会计准则的规定是一致的，即将非货币性资产交换通常界定在一般性的交换中，而通常不包含企业投资和企业重组交易。

所以，如果非货币性资产的公允价值大于其计税基础时，投资人应确认转让所得。

（二）股权收购重组的所得税税法规则

按照59号文的规定，在满足第五条规定的条件下，还需要满足第六条第（二）项规定的特别要件：“股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”时，可以选择适用特殊性税务处理——即递延纳税待遇。

三、本案例的分析

（一）选择按照以非货币性资产投资处理

显然，如果交易各方选择按照以非货币性资产投资处理的话，则对于A而言，需要确认所得=10000-2500=7500（万）所得，注意这个时候并不是说你增资协议约定为2500万就是2500万的问题。

（二）选择按照股权收购重组处理

显然，如果你是交易各方，第一选择当然是想按照股权收购重组处理。那么，问题出现了，该交易是否可以适用股权收购重组的特殊性税务处理呢？我们来进行分析（假定除了59号文第六条第（二）项规定的特别要件之外的其他要求都满足）：

1、是否满足“收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%”？

结论是显然满足的，B公司购买了100%的C公司股权。

2、是否满足“收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”？

在分析这个要件是否满足时，我们需要解决两个子问题（其实这就是本案例中提出的两个争议问题）：

（1）该交易中，交易支付总额是多少？

我们说，一般情况下，交易的支付总额（即总对价）是由交易各方协商确定的。在本交易中，“双方约定：股权收购价格为2500万，其中1700万为注册资本到位，800万为新增注册资本。”那么，是否2500万就是交易的支付总额呢？笔者认为，并不是这样。理由如下：

（a）按照《公司法》第二十七条的规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

在本案例中，C公司的价值评估为10000万，不能将其作价2500万投入到B公司中。可能你会问，这属于A公司100%同一控制下的内部重组，如何作价并不影响其利益。的确是这样，但是，这不能作为确定交易支付总额的依据。

（b）尽管按照《合并准则》的规定，该交易属于同一控制下的“控股合并”，应当适用“权益结合法”进行账务处理。《合并准则》第六条规定，“合并方在企业合并中取得的资产和负债，应当按照合并日在被合并方的账面价值计量。合并方取得的净资产账面价值与支付的合并对价账面价值（或发行股份面值总额）的差额，应当调整资本公积；资本公积不足冲减的，调整留存收益。”同时，按照2014年修订后的《长期股权投资准则》，新准则第五条规定：“企业合并形成的长期股权投资，应当按照下列规定确定其初始投资成本：

（一）同一控制下的企业合并，合并方以支付现金、转让非现金资产或承担债务方式作为合并对价的，应当在合并日按照被合并方所有者权益在最终控制方合并财务报表中的账面价值的份额作为长期股权投资的初始投资成本。长期股权投资初始投资成本与支付的现金、转让的非现金资产以及所承担债务账面价值之间的差额，应当调整资本公积；资本公积不足冲减的，调整留存收益。

合并方以发行权益性证券作为合并对价的，应当在合并日按照被合并方所有者权益在最终控制方合并财务报表中的账面价值的份额作为长期股权投资的初始投资成本。按照发行股份的面值总额作为股本，长期股权投资初始投资成本与所发行股份面值总额之间的差额，应当调整资本公积；资本公积不足冲减的，调整留存收益。”

所以，如果假定C公司净资产的账面价值也是2500万的话，按照账面价值2500万作为长期股权投资的初始成本并没有问题，但这仅仅是站在会计处理上的同一控制下资源并没有脱离控制的角度来规定的（其实这是中国会计准则的“特色”，国际会计准则只有“购买法”），并不是税法意义上的交易价格，税法上即使是关联方之间的交易也需要按照独立主体之间的独立交易原则来处理。因此，本交易中，2500万显然远远小于1个亿的评估价，并不公允，我们并不能依据协议约定价值来确定。如何确定？实质上还是要以标的资产的公允价值（评估价）来确定。如果协议价值差距评估价值并不大,认可为交易支付总额也未尝不可。

（2）该交易中，股权支付金额是多少？

首先，按照《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

所以，从公司法规定和理论来看，A公司对B公司负有缴付出资的义务——从某种意义上看，也可以视为B公司拥有对A公司的债权。所以，A公司以其持有的100%的C公司股权作为出资投入到B公司中，其中1700万仅仅属于A公司在设立B公司时未缴付义务的清结，或者说B公司以拥有对A公司的1700万的债权作为对价支付了A公司而换取了价值1700万的C公司股权；同时，从公司法理论来看，该A公司认缴的1700万出资额属于B公司已经发行在外的股权，对其变更为以股权出资并不能增加注册资本的总额，也就意味着B公司并没有新增发股权，所以就不会构成本次股权收购交易或本次股权出资的股权支付对价。事实是，该1700的股权是A公司设立B公司时，B公司获得A认缴的出资额的催缴权利而发行的股权支付对价；

其次，B公司还增发了价值800万的股权给A公司换取了价值800万的C公司股权，显然这属于股权支付对价。我们需要注意的是，即使计入实收资本（A）中的金额不到800万，也并不意味着该股权就不值800万，因为有限责任公司的股东享有被投资公司的权益是按照股权比例来分享的，它实质对应的是净资产的份额。

根据bigbirdlee后来披露的资料，B公司增资800万后的注册资本为3500万，则意味着增资前B公司的注册资本为2700万，所以可以推算出，B公司收购时的净资产的公允价值X如下：

1/（1+X）=800/3500

解得：X=3.375（亿）

在上述的背景资料已知的情况下，我们按照实务中正常交易来分析：

按照独立各方之间的公平交易原则，C公司的股东A公司增资部分的权益在增资后的B公司的股权比例应该是多少呢？应该这样来计算：1/（1+3.375）=22.86%，所以，我们可以计算出A公司投入到B公司的1个亿中到底有多少要计入实收资本中，有多少需要视为溢价投入而计入资本公积（资本溢价）中。假设计入实收资本中的金额为Y，则：

Y/（Y+2700）=22.86%

解得：Y=800

所以，计入资本公积（资本溢价）的金额=10000-800=9200（万）。由于其中的1700万并非新增发股份作为支付对价，仅仅是抵消欠缴的出资义务，所以，本案例本次增资中实际应计入资本公积（资本溢价）的金额=9200-1700=7500（万）。

我们可以发现在上述假定的例子中，计入实收资本的金额为800万，但并不意味着股权支付额就是800万，而应该是1个亿——因为，增资完成后，A在B中享有的权益的增加部分的价值=（1+3.375）×22.86%=1（亿）。同时，从被收购标的的公允价值来看，也是1个亿。

按照《合并准则》和《长期股权投资准则》的规定（同一控制下的控股合并），B公司的会计处理如下：

借：长期股权投资——C 2500（我们假定C公司净资产的账面价值就是2500万）

贷：实收资本——A 2500（1700+800）

需要注意的是，上述分录中的实收资本（A）2500万包含了A以前对B认缴的出资额而未实缴的1700万。从工商登记来看，本次交易只变更增加注册资本800万。

那么，问题出来了，从会计处理上看，企业实际只收到2500万的资产，那么剩余的7500万那去了？我觉得这个问题很简单，因为这个时候B公司账面反映的仅仅是资产的历史成本价值，而并没有反映其资产增值部分（增值部分隐含在资产中，并未体现在账面价值中）。我们前面也分析了，如果按照独立主体交易的话，还需要计入资本公积（溢价）7500万。其会计处理（购买法）如下：

借：长期股权投资——C 10000

贷：实收资本——A 2500（1700+800）

资本公积——资本溢价7500

分析结论：如果总对价就是2500万的话，则股权支付比例=800/2500=32%<85%，所以，整个交易不能满足特殊性税务处理的要件。如果总对价是10000万的话，则股权支付比例=（10000-1700）/10000=8300/10000=83%〈85%，也不满足特殊性税务处理的要件。

因此，整个交易不能适用特殊性税务处理，只能适用一般性税务处理。

总体结论：

1、会计处理上，由于属于同一控制的控股合并，所以采用“权益结合法”进行处理。A公司取得的B公司股权的长期股权投资按照“被合并方所有者权益在最终控制方合并财务报表中的账面价值的份额作为长期股权投资的初始投资成本”；如果被合并的C公司的账面价值就是2500万，则会计处理中的长期股权投资就是2500，这没有问题。问题在于，计入实收资本中的金额为1700万，仅仅是A公司欠缴的注册资本的缴付而已；

2、税务处理上，由于B公司本次只增加了注册资本800万，但并不是说就仅发行了价值800万的股权，因为股权代表的价值是对应的所有者权益部分的价值为8300万（有7500万隐含在资产中并未体现在账面价值中）。同时，剩余的1700万并不是新增发股权来支付对价的，而是用A应缴付的出资来抵消的。我们可以发现交易支付总额是按照标的资产的公允价值来确定，而股权支付按照59号文第二条和4号公告第六条的规定来确定是很明确的。

另，第二个案例也属于非常典型的案例，注意是讨论投资和并购重组（59号文）如何适用的问题，我会继续写一篇专题出来分享。

成稿比较匆忙，略显凌乱，可能很多地方思考不周，请批评指正。

[1]该文已被国家税务总局公告第2011年第2号所废止。