以房抵工程款的财税法风险管控之法务管控
“以房抵工程款”的交易行为处理不当，将存在一定的法律、财务和税务风险，要提升房地产企业和建筑企业的税收安全，必须对“以房抵工程款”的交易行为采取一定的财税法风险管控策略。
房地产企业以房屋抵付工程款（以下简称“以房抵工程款”），是指房地产开发企业将建设工程施工发包给建筑商，建筑商承包工程后，房地产开发企业由于某种原因不能支付工程款，将其所有的或已建成尚未出售或将来某时建成的房屋抵给建筑商，代替以货币形式支付工程款，从而履行支付工程款义务的商业行为。一般而言，以房抵工程款主要包括三种形式：第一种形式：房地产开发企业以其所有的并已取得房屋所有权的房屋抵付工程款。第二种形式：房地产开发企业以其建成未出售的商品房抵付工程款。第三种形式：房地产开发企业以已在建商品房抵付工程款。
“以房抵工程款”的交易行为处理不当，将存在一定的法律、财务和税务风险，要提升房地产企业和建筑企业的税收安全，必须对“以房抵工程款”的交易行为采取一定的财税法风险管控策略。
（一）以房抵工程款的法务管控：建筑企业工程价款优先受偿权的履行
当房地产开发企业以其建成未出售的商品房或已在建商品房抵付工程款时，建筑企业的法务管控策略主要涉及以房抵建筑企业工程价款的优先受偿权的履行问题。建设工程价款优先受偿权涉及到建设工程价款优先受偿权期限及其起算点，享受优先受偿权的权利主体、优先受偿权受偿的范围。
1、正确把握建设工程价款优先受偿权的期限及其起算点
（1）法律依据
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号 ）第22条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，起算点为：自发包人应当给付建设工程价款之日起算。这与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条确定的起算时间即“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”具有较大不同，是一种法制的进步，更有利于建筑施工企业！
（2）如何认定“发包人应当给付建设工程价款之日”？
第一，如果承包人给发包人提交催告工程价款书，则发包人应当给付建设工程价款之日为催告工程价款书载明的合理期限结束的第二天。
根据《中华人民共和合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据此法律规定，如果工程竣工验收，或已竣工但未验收的工程，发包人应当给付建设工程价款之日为承包人给发包人提交的催告工程价款书载明的合理期限结束的第二天。
第二，如果建筑合同中“工程款支付”条款中约定：支付工程进度款的时间节点，剩下的工程款为工程竣工验收合格之后支付，则“发包人应当给付建设工程价款之日”为竣工验收报告书载明的日期的第二天。
第三，如果建筑合同中“工程款支付”条款中没有约定：支付工程进度款的时间节点，剩下的工程款为工程竣工验收合格之后支付，则“发包人应当给付建设工程价款之日”为工程决算书载明的日期的第二天。
2、明确界定建设工程价款优先受偿的范围
（1）法律依据
《建设工程司法解释（二）》 （法释〔2018〕20号 ）第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。司法解释二对建设工程价款优先受偿权的范围采用了引用加排除的方法，引用“国务院有关行政主管部门的规定”作为界定建设工程价款优先受偿权范围的基础，同时将“利息、违约金、损害赔偿金等”排除在建设工程价款的范围之外。而国务院有关行政部门关于建设工程价款的规定文件有两个：一是《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号文件），建筑安装工程费用按构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金；二是住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。
（2）建设工程价款优先受偿的范围
根据以上法律依据，建设工程价款优先受偿的范围如下：
第一，建设工程价款优先受偿范围的判断原则：宜折价、拍卖的建设工程。因此，以公益为目的的事业单位、社会团体和组织机构的教育设施、医疗设施等不宜折价或拍卖，但以营利为目的私立学校、私立医院等建设工程可以折价或拍卖，且承包人就折价款或拍卖款优先受偿。
第二，建设工程价款优先受偿的范围可界定为：如果指已竣工工程，应指竣工结算价；未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款，包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。
因此，发包人逾期支付给承包人建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金不是优先受偿范围。
文章来源：肖太寿财税工作室
