建设工程合同纠纷中关于挂靠问题的分析

一、什么是挂靠？

《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

工程建设是专业性极强的活动，因此国家对建设工程合同承包人的资质进行了严格的监管和规定，未取得相应资质等级的单位不得承揽相应的工程建设。     

现实生活中，常有无相应资质承包方，利用自己的社会关系或者手段，借用有资质的建筑施工企业的名义去承揽工程以赚取利润。这种行为称作借用资质（即挂靠）。挂靠者主要分为以下两类：

1.主体资格缺陷：挂靠者没有从事建设项目的主体资格。

2.资质等级缺陷：挂靠者不具备从事相应建设项目的资质等级。

现实生活中，挂靠形式多种多样，通常的表现形式为以被挂靠者的分支机构、施工队或者项目部的形式对外开展活动。挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，自主经营、自负盈亏。而被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，也不承担技术、质量、经济责任。

（参见下图的《建设工程挂靠协议书》）

出借资质和借用资质（即挂靠行为）在现实生活中屡见不鲜，因为出借方和借用方都能从中获取不菲的利润。但是，挂靠行为蕴藏巨大的法律风险是不容忽视的，下文就跟大家详解挂靠行为存在的法律风险。

二、挂靠行为的法律风险

1.挂靠协议无效

根据《建筑法》第二十六条：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时根据《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

综上，法律明文禁止建筑施工企业借用资质给其他单位或者个人，因此挂靠者与被挂靠者之间签订的《挂靠协议》因违反了法律强制性规定属于无效合同。

同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

因此，在挂靠协议无效的情况系下，被挂靠者需要返还挂靠者向其交纳的“管理费”，如果双方因此协议无效而遭受了损失，那么就根据双方的过错承担相应的责任。

2.建设工程施工合同无效

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

由此可见，因借用资质（即挂靠行为）而与第三人签订的建设工程施工合同依法属于无效合同。

三、施工合同无效后，工程款怎么办？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

也即，承包人在建设工程质量合格的前提下，即使合同无效，也可以参照合同的约定要求发包人支付工程价款。这是因为，工程质量是《建筑法》及相关法律法规立法的根本出发点，从这一角度考虑，无效的施工承包合同与有效的施工承包合同已无太大区别，因此合同无效但建设工程经竣工验收合格的，承包人依然可以请求参照合同的约定支付工程价款。

那么问题来了，如果工程质量不合格，挂靠方和被挂靠方又有哪些法律风险呢？

四、当工程质量不合格时，挂靠双方的法律风险

根据新出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第四条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

在新司法解释（二）出台之前，出借方（被挂靠方）与借用方（挂靠方）对工程质量不合格的法律责任在发包人是否明知的情况下是不同的。当发包人的合同相对人为被挂靠者时，如果发包人明知对方的挂靠行为，仍与之签订施工合同，那么发包人则存在过错，因此在这种情况下发生工程质量不合格，由借用方（挂靠者）承担责任，出借方（被挂靠者）承担补充责任。

因此，新的司法解释（二）出台后，出借方（被挂靠者）的责任明显增大了，也就是说，不管发包方是否明知对方的挂靠行为，出借方（被挂靠者）和借用方（挂靠者）都要对工程质量不合格造成的承担连带责任，也即发包人可以要求挂靠者或被挂靠者的任意一方承担赔偿责任。

五、其他法律风险

1.债务风险

现实生活中，被挂靠者的风险其实更大。因为除了工程质量不合格的法律风险外，被挂靠者还需承担挂靠者拖欠工程款、拖欠供应商款项等风险，例如挂靠者以被挂靠者的名义与第三人签订的采购合同，挂靠者拖欠采购款时，向第三人还款的义务由被挂靠者来承担。

这是由合同的相对性决定的。由于签订合同的主体是被挂靠者和第三人，所以即使实际经营和运作的是挂靠者，仍由被挂靠者承担对第三人债务的风险。

2.税务风险

挂靠者虽然是以被挂靠者的名义承揽工程，但由于其是自主经营、自负盈亏，所以实际上挂靠者和被挂靠者各自有各自的账簿，彼此独立进行会计核算，最终挂靠者向被挂靠者递交内部会计报表，由被挂靠者向税务机关进行统一纳税申报。在此过程中，挂靠者为了偷税漏税，可能会提交虚假会计报表给被挂靠者，如果被税务机关查到偷税漏税的问题，即使偷税漏税的是挂靠者，最后的行政处罚甚至刑事处罚都是由被挂靠者来承担。

六、结语

在这里提醒大家，虽然出借资质回报丰厚，但该行为是法律明文禁止的行为，出借资质和借用资质蕴藏着巨大的法律风险，稍有不慎便会承担巨额的赔偿责任。

每年因挂靠行为引起的纠纷不在少数，如何降低法律风险，如何进行风险管控，如何运用合法的手段维护自身权益是值得深思的问题。

文章来源：工程律师张红霞