建筑工程分包，如何签订合同可有效规避风险？

一、与建筑劳务公司可以签订劳务分包合同的三种合法承包单位

根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规【2019】1号）第19条、第8条第（五）项的规定，承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。因此，与建筑劳务公司签订劳务分包合同的签约的三种合法承包单位是：施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位。

二、与建筑劳务公司签订专业作业劳务分包的三种合法主体

根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第六条第（十二）项“改革建筑用工制度” 和《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见》（征求意见稿）（建办市函[2017]763号）第二条第（二）项“大力发展专业作业企业”的规定，如果建筑劳务公司是建筑劳务不同工种的劳务总承包单位，则与其签订不同工种的专业作业劳务分包的三种合法主体是：设立临时税务登记的自然人班组长、设立工体工商户从事某一工种的自然人班组长、既不成立个体工商户又不设立临时税务登记的自然人班组长。

三、建筑劳务公司可以签订的五种合法劳务分包合同

（一）劳务分包合同的两种分类：清包工分包合同和纯劳务分包合同

根据财税[2016]36号附件二：《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第（七）项的规定，以清包工方式提供建筑服务，是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。基于此规定，建筑劳务分包分两种: 清包工分包和纯劳务分包。所谓的“清包工分包”是指施工方只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务；所谓的“纯劳务分包”指施工方不采购建筑工程所需的材料（包括主材和辅助材料），只提供人工收取人工费用、管理费或者其他费用的建筑服务。因此，实践中提及的“劳务分包合同”实际上是指清包工分包合同和纯劳务分包合同。

（二）劳务分包的相关法律依据分析

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规【2019】1号）第12条第（四）项规定：“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，是违法分包行为”。建市规【2019】1号第12条（五）项规定：“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，是违法分包行为”。建市规【2019】1号第12条第（六）项规定：“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，是违法分包行为”。基于此规定，专业分包单位（即分包人包工包料）可以就专业工程中的劳务作业部分再进行分包是合法行为。或者专业分包单位（即分包人包工包料）可以就专业工程中的部分辅料和劳务作业部分再进行分包是合法行为。但是，如果劳务公司转型为劳务总承包企业，则劳务总承包企业可以将其承包的劳务分包给专业作业的劳务企业、作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是合法行为；如果劳务公司转型为专门从事建筑项目工地上的钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等专业作业的劳务专业作业企业，则劳务专业作业企业将其承包的专业作业劳务再分包给作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是违法行为。

建市规【2019】1号第8条第（五）项规定：“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的，是违法转包行为”。 

建市规【2019】1号第8条第（八）项规定：“专业作业的发包单位不是该工程承包单位的，是违法转包行为”。基于此规定，施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位将承包的工程全部交给劳务公司、专业作业承包人施工，只向劳务公司、专业作业承包人收取一定的管理费用的行为是违法转包行为。

（三）建筑劳务公司可以签订的五种合法的劳务分包合同

根据以上法律依据分析，建筑劳务公司可以签订以下四种合法的劳务分包合同:

一是建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订纯劳务作业的劳务分包合同（纯劳务分包合同）；

二是如果劳务公司转型为专业作业的劳务公司，则专业作业的劳务公司与班组长或自然人包工头签订内部承包协议，同时符合以下三个条件的劳务承包行为是合法的：

第一，班组长或自然人包工头以专业作业劳务公司的名义对外经营

第二，以专业作业的劳务公司对外承担民事法律责任；

第三，班组长或自然人包工头只向专业作业的劳务公司上交一定的管理费用，扣除成本和税费后的经营所得班组长或自然人包工头所有。或者班组长和自然人包工头负责生产经营全过程活动，获得固定的劳动报酬和绩效考核奖，承包经营所得归劳务公司所有。

文章来源：亿海地产建筑财税