判定虚开中最重要却最常忽略的问题

昨天晚上检索论文的时候，以“虚开”为关键词检索了几十篇论文，发现一个我以前没有在意的问题：

所有文章都没有研究“真实交易”给出定义，也没有探寻“真实交易”的标准。很多人可能会想当然地认为，真实交易嘛，一般人都能识别，好吧，我们列举一个简单的真实案例：

房产公司把开发的房产2016年抵债给A公司了且已网签了（未开票），2020年A公司把房产卖给了一些自然人（钱由A公司收）；但是，房产与A公司之间的以房抵债协议撤销，A公司让房产公司与这些自然人签订了一份协议，房屋由房产公司直接过户到自然人。但是，整个交易过程中，与这些自然人谈判的并最终确定销售合同主要条款的都是A公司与自然人之间。

该案例中：真实交易方向是什么？发票该如何开具？假如：实质性的合同相对性是在A公司与自然人之间，发票该如何开具？

有一个案例值得读者朋友思考：

在(2016)最高法民申116号裁决中，某伟公司于2013年8月22日、2013年8月26日收到某杉公司支付的300万元，但这笔钱是某杉公司为自己支付的购货款，还是代某建公司支付有争议；某建公司收到1966吨钢材，但这些钢材是某伟公司代某杉公司运送，还是某伟公司自己向某建公司履行交付货物的义务也存在争议。双方当事人对一审判决都不服，都提出上诉，二审宣判后，双方当事人仍然不服，又都向最高人民法院申诉。很显然，双方在发票开具和接受方面，存在巨大的风险（该段摘录自《论虚开增值税专用发票罪与真实交易》，作者廖仕梅，屈震，刊于《税务研究》2018.1总第396期）。

实务中，这类争议海量存在，只要检索一下民商判决，甚至有些对是否应发货都存在巨大争议，那么，到底该以什么标准来判断真实交易呢？

实务中判定没有真实交易的标准五花八门，什么三流不一致、四流不一致、同一控制、缺乏商业实质、合同没有实际履行、交易模式异常而且迂回复杂、销售方对标的缺乏所有权、购买方并非经济利益的实际享有者等等，严重威胁交易安全和经济秩序。

我们简单介绍介绍实务中一些非常荒谬的真实交易判断方法（最重要的，纳税人还很配合，直接往枪口上撞）：

一、越过法律形式，越俎代庖审查实质法律关系

在纳税人的法律形式异常复杂的情况下，在并非反避税的程序中，直接越过民庭审查实质法律关系（越过法律形式），不但严重侵犯纳税人的法律形式选择权，而且，更重要的是，通常还胡乱审查。

即使民庭在审查实质法律关系的时候，也时常存在重大分歧，你一纸随意的审查即宣告了纳税人对应的真实交易不存在，进而认定纳税人虚开。何其恐怖？

这种情况不仅仅见于本该由反避税调整的滥用法律形式选择权的交易中，也见于纳税人基于民商目的考虑的一些法律形式选择中。

二、越过现代民商制度，直接基于资金流和货物流判定真实交易方向

这种情况下，最严重的是，直接以三流一致或四流一致来判定是否构成虚开，严重背离现代民商制度，按照这个标准，先行有效的《合同法》、《物权法》以及即将生效的《民法典》下的很多操作都必然构成虚开，我在想，我们的民庭法官哪天基于《民法典》作出的判决是否会构成教唆虚开？？？

我们一再强调，现代交易的本质是意思表示基础上的设立、变更、终止民事权利义务关系的过程，这个是现代民商制度的根基。

实务中有因情势变更引发的合同履行期限变更，被认定为虚开的，岂非吓人？

三、助纣为虐地轻易否定真实交易而滋长了逃税

销售方对标的缺乏所有权、购买方并非经济利益的实际享有者的一些交易中，轻易否定真实交易的存在，实质性豁免了逃避缴纳税款的人的税款缴纳义务，进而将上游本应承担的纳税义务予以实质豁免或转嫁到下游企业，严重威胁交易安全。

读者朋友可以观察一下，有多少所谓的“善意取得虚开的发票”不是如此呢？

四、将关联交易混同为虚假交易

　　这类交易也本应是反避税程序来调整的，但是也有认定为虚开的案例。比如，某会计师事务所的涉嫌虚开案例，居然出现子公司为母公司虚开专用发票的认定。母公司需要为子公司虚开咨询费发票吗？

几乎所有的法学争论，都不过是定义上的争论，比如，盗窃罪中争论的是盗窃的定义（以及定义盗窃的词语中的一些词语本身的定义），它的标准是什么？对于虚开增值税专用发票罪而言，最重要的应当是界定什么真实交易，什么是虚开，而并非是具体的税款影响，因为具体的税款影响，只要有初中数学知识，即可简单的计算出。

很可惜的是，我们大多人的思维中，缺乏概念定义的思维，只要交易不是标准的四流一致甚至只要稍微一个理由，就认为是虚开，而后基于应纳税额之间的差异来判断税款是否损失（判断税款损失只能是基于应纳税额与实纳税额之间的差异）。

在一些非虚开的情况下，纳税人最常的抗辩是“自己是不以骗取税款为目的的虚开，所以不是虚开”，好吧，既然你自己都承认是虚开了，那就怪司法机关不客气了！首先你得是，然后才去考虑税款影响的问题，如果根本不是虚开，即使税款损失了也不是虚开（当然，有可能是逃税等其他情况）。

当然，这种情况对律师来说是喜忧参半的事情，因为这会导致：刑事诉讼中，纳税人极易将不是虚开的情况供述为虚开，当然结局通常比较悲催（除非客观上根本不可能有税款损失）；而在行政程序中，要打掉虚开通常相当简单，尤其是介入得早的情况下，因为行政程序中的陈述、申辩权可以有效地对抗不利笔录（因为方向都走错了，几个归谬过去，结论难免会轰然倒塌，所以，笔者办理涉嫌虚开的案件中，有些案件仅仅看看两书即可判断能否打掉，而且实质上已经处理结束的实质审理案件中，均全部打掉）。

结语：判定虚开中最重要却最常忽略的问题就是：“到底什么是真实交易？它的判断标准是什么？”，故而，纳税人在面对询问或讯问的时候，只需要回答资金方向、货物方向、发票方向、合同方向（以及缔约过程和履约过程）即可，如果问及是否存在真实交易，可先问询对方的真实交易判断标准，然后基于自己的真实交易判断标准和对方的真实交易标准分别来回答，并一定要完整记录在笔录上。对于开票费、资金回流等定性、以及印章、签名真实的情况下合同等文书是否系伪造等定性的问题，不予回答。总之，一句话：事实方面的，如实陈述和回答；定性方面的，不予回答，交由执法机关或司法机关判断。

文章来源：增值税公子    作者：赵清海律师