7大类26要点，建筑施工企业经营法律风险防范！
7大类26要点，建筑施工企业经营法律风险防范！（上）
今天，转载江苏省南通市中级人民法院于2022年2月18日在分析研判当地建筑施工企业涉诉纠纷基础上，发布的《关于当前宏观经济形势下建筑施工企业经营风险防范提示》，供大家学习参考。
一、招投标过程中存在的法律风险及防范提示
招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段，具有基础性、关键性作用。部分建筑施工企业只追求承接项目的结果，对于招投标过程未给予应有的重视。
1. 投标前对建设单位的资信审查及项目风险研判不足。
对项目真实性及合法性、建设单位资质、资金实力、招投标项目内在条件（如地质环境、垫资情况、资金源、报建情况等）和外在影响（如项目所在地政策因素等）疏于审查，存在被诈骗，或者中标后因建设单位资金等原因不能履约，导致不能开工或者开工后中途停工的风险，或者因缺乏规划及施工许可，建设的项目属违章建筑面临被拆除的风险。
【案例】甲公司经过招投标程序，于2018年11月与建设单位乙公司签订施工合同。其后甲公司做好各项开工准备，但乙公司迟迟不通知甲公司进场施工。三年来，甲公司多次通过电话、发函、当面催促等方式要求乙公司尽快安排开工事宜，但乙公司以各种理由推辞。
2021年5月，甲公司无奈提起诉讼，要求解除合同并赔偿损失，直到法庭上才得知案涉项目早已因故“叫停”。甲公司在招投标前疏于审查，虽然相关损失在诉讼中获得支持，但由于乙公司履行能力问题，其前期投入资金回收困难，陷入权益难以保障的被动局面。
【防范提示】建筑施工企业投标前应做好项目审查工作。对项目和建设单位的基本情况进行客观、全面、细致审查。主要包括向有关审批单位了解和实地考察项目情况，查询招标备案情况，检索住建部门官方网站相关信息，了解建设单位是否具备经营资格、是否依法取得营业执照和税务等级、是否按规定年检、报建手续是否完备、企业信用是否良好等。
2. 违法违规进行项目投标活动。
围标、串标，低价中标、高价结算，为承接项目欺诈、行贿等，导致可能承担中标无效、赔偿招标人损失、投标保证金和履约保证金不被退还等民事责任；可能被处以警告、罚款、吊销营业执照、没收违法所得、责令停业整顿、取消参与投标资格等行政处罚；甚至可能因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为承担刑事责任。
【案例】2020年3月，甲建设公司在江西某市公共资源交易网上发布了某区产业配套服务中心项目招标公告。周某、郭某波、廖某、郭某苗等4人以每家公司2-3万元的价格，共同邀请乙建设集团、丙建筑公司、丁建业公司等92家公司参与该项目投标，乙建设集团中标。
中标后，廖某将项目的施工权出售给罗某根。其中周某、廖某、郭某苗、郭某波分别获利数百万元。后经法院审理，依法判决周某、廖某、郭某波、郭某苗等4人犯串通投标罪，判处刑罚并处罚金；出售中标项目违法所得及乙建设集团等公司收取的介绍费予以没收并上缴国库。
【防范提示】依法依规参加投标。了解并遵守招投标法律规范，不串通投标、不以他人名义投标、不弄虚作假、不将中标项目转让或者分包、严格履行与招标人订立的合同、不行贿等。如发现招标人、评标委员会、其他投标人有不法行为，应及时向主管部门反映，维护投标过程中的合法权益。
3. 对工程造价缺乏合理预测、计划、控制、核算和分析。
资金预算管理编制的精准性不够，草率报价。在采用固定总价合同时不注重核对图纸及施工要求；在采用工程量清单计价模式时，忽视建设单位提供的工程量清单内容，工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等问题，导致施工后才发现实际投入可能远超预算，只能降低工程质量，或者解除合同。
【案例】2019年3月，乙公司中标甲公司河道整治项目工程，随后双方签订了施工合同。乙公司施工过程中发现，工程所涉设备的市场采购价格远高于合同约定的固定价格。乙公司诉至法院，陈述投标时其只关注土建价格，未考虑设备采购价格，故要求按照市场价格变更工程整体造价，否则请求解除合同，甲公司则坚持按招标文件定价。双方为此争议极大。
【防范提示】投标前应由专业人员开展工程造价预算，在投标报价、签订合同时充分考虑各种影响施工的成本因素，切勿为了中标而肆意采用“低价中标”策略。
采取固定总价合同时充分考虑风险因素，审慎对待包干价方式，对照施工图了解和掌握施工要求，对图纸及施工说明中不明确的地方及时通过询标要求招标人明示，报价时应与施工图纸认真核对。采用工程量清单计价时，认真研究工程量清单等招标文件，确定总体工程量、做好总体支出预算，通过保证质量、综合调整、合理计价方式最终确定合理的投标价。
二、资质外借与转包、违法分包中存在的法律风险及防范提示
实践中，建筑施工企业向外出借资质“被挂靠”、承接工程后自身不施工，进行转包、违法分包等情形仍然大量存在。建筑施工企业除订立总包合同、与建设单位进行必要对接以及收付工程款资金外，基本不参与工程管理，对外付款仅凭挂靠方、转包及违法分包方的签字确认，而不进行严格审查，造成极大风险隐患。企业因此频繁涉诉、被采取保全措施，影响资金流动及新项目投标、影响已有优质项目建设等情形亦不鲜见。
（一）行政责任风险
4.行政处罚风险。
《中华人民共和国建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条规定，违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案，同时县级以上人民政府和城乡建设主管部门向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。根据公示结果，可能会限制市场准入。
【案例】2014年2月22日，在某市 A 地块工程的工地上，作业人员在进行塔式起重机标准节安装顶升作业时，发生塔吊倾覆事故，造成3人死亡。
经查，该工程建设单位为甲公司，建筑施工企业为乙公司，甲公司未取得施工许可证即组织乙公司进场作业，乙公司又将塔吊安装工程违法分包给个人作业，建设方与施工方均存在违规行为。经处理，暂扣乙公司安全生产许可证60天，对甲公司罚款362万元，吊销项目部副经理的注册建造师执业资格，暂扣项目部经理安全生产考核合格证书，罚款20万元。
5.税务成本风险。
建筑施工企业作为备案的施工方，依法负有纳税义务。在挂靠、转包、违法分包施工情形下，一旦双方对于税务成本负担约定不明，挂靠、转包、违法分包人收款后未开具发票，或者挂靠、转包、违法分包人从建设单位直接取得工程款后未开具发票，均可能导致建筑施工企业最终需承担高额的税务成本。
【案例】某建设公司在东北地区承建十个项目，均以挂靠方式施工。挂靠合同中虽然约定建设单位将工程款支付给某建设公司，某建设公司扣除税务成本后向挂靠人付款，但由于建设单位工程款支付不及时，以及某建设公司对挂靠人缺乏足够管理监督，十个项目的挂靠人通过各种方式避开约定付款流程，直接要求建设单位付款，并通过以房、车抵工程款的方式实现债权，且没有开具相应发票。后当地税务局在稽查中发现，十个项目工程欠缴税款 3000 余万元，某建设公司作为纳税主体依法负有纳税义务。当地税务局遂要求某建设公司补缴税款。
【防范提示】建筑施工企业应增强法律意识，严格遵守法律法规，杜绝挂靠、转包、违法分包等顽瘴痼疾，不应以内部承包为名行出借资质“挂靠”之实、以专业分包为名行转包之实，更不应以出借资质或者利用资质承接工程后转包、违法分包并收取管理费作为主营主业。
（二）民事责任风险
6.施工质量难以保障从而引发与建设单位的工程质量纠纷。
【案例】2012 年2月6日，甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，约定由乙公司承建甲公司某厂房项目。但案涉工程实际系狄某借用乙公司资质承接并施工。
工程结算时，甲公司发现案涉工程存在外墙开裂渗漏、雨污水管道材料与图纸不符等多处质量问题，修复需要大量费用，遂多次电话联系并发函要求乙公司派人协商解决上述事宜，但乙公司未予配合。甲公司诉至法院要求乙公司、狄某承担维修费用。法院根据甲公司的申请委托司法鉴定，鉴定意见为工程存在质量问题、修复费用为251万元。法院最终判决乙公司、狄某就工程质量问题承担连带责任。
7.施工安全缺乏监督导致安全生产事故，引发提供劳务者受害责任或工伤保险待遇纠纷。
【案例】2018年9月，王某借用甲公司的资质承接了乙公司发包的厂房工程，之后又将该工程中的消防工程转包给王某飞。徐某受王某飞雇请来到工地工作。同年10月，因王某、王某飞在脚手架上未采取任何防护措施，致使徐某摔落受伤。王某和王某飞在给付了少量医药费后，对徐某的后续费用互相推诿。
徐某诉至法院，要求赔偿损失。经法院审理，徐某与王某飞之间形成劳务关系，王某飞应对徐某的损害后果承担赔偿责任；王某明知自己无施工资质故而借用甲公司资质承接工程，此后又将工程违法分包给王某飞，应当承担赔偿责任；甲公司默许王某以其名义承接工程，也应当承担赔偿责任。
8.工程资金缺乏监管，引发因欠付材料款、人工费产生的买卖合同、劳动争议纠纷，或者因过付款项（如垫付农民工工资）引发与实际施工人之间的返还过付工程款、追偿权等纠纷。
【案例】2018年5月，甲公司与不具有施工资质的胡某签订分包合同，将机电分包给胡某施工。之后，由于设计变更、调整施工范围，实际工程面积增加，甲公司根据新版图纸支付工程款，该工程在2020年9 月通过了竣工验收。
结算时，甲公司发现根据双方签订的机电安装工程合同约定的单价以及胡某已完成的工程量进行计算，其已经过付工程款，但胡某予以否认。双方就此事交涉多次依然无法解决。甲公司遂诉至法院，法院根据甲公司申请委托鉴定，鉴定显示的确存在过付情形。最终法院部分支持甲公司的诉求。
9.印章等资料授权、管理不当，引发因项目部对外借款、欠材料款而债权人起诉建筑施工企业纠纷。
【案例】2014年9月，甲公司中标某县农业服务中心大楼施工工程。同月，甲公司与黄某某签订名为内部承包实为挂靠的合同，由黄某某实际施工。甲公司向黄某某发放一枚项目部印章。同年11月，黄某某以甲公司名义与乙公司签订加工定作合同，其上加盖项目部印章。后乙公司与黄某某对账确认加工价款数额。
因黄某某仅支付40万元，乙公司遂起诉要求甲公司支付余款及逾期付款利息。法院认为，甲公司对于黄某某的挂靠人身份及项目经理权限对外未予披露，黄某某作为项目负责人且持有项目部印章，具有代理权的表象，乙公司有理由相信黄某某系代表甲公司签订合同，黄某某的行为构成表见代理，判决甲公司支付剩余加工款及利息。
10.对施工过程缺乏监督管理，导致层层转包、违法分包及挂靠的失控状态，引发实际施工人向建筑施工企业主张工程款纠纷，或者项目部雇请人员主张确认劳动关系纠纷。
【案例】建筑施工企业中标工程后将工程进行转包，转包人以公司项目部的名义管理、聘请人员。提供劳务的工人一般与项目部签订劳务合同，在涉及劳动报酬、工伤认定等问题时，劳务人员往往选择起诉建筑施工企业，造成建筑施工企业劳动争议案件频发、疲于应诉。尤其是在转包人拖延支付劳务费用或卷款而逃的情况下，矛盾更易激化。
11.以内部承包、设立分公司形式进行挂靠、转包或者违法分包，建筑施工企业对分公司的设立、资金及人事缺乏管控，各分公司内部管理混乱，随意刻制公章、出借公章对外缔约、举债、担保，债务无法清偿时分公司负责人注销分公司，从而将债务转嫁于建筑施工企业。
【案例】某建筑集团长期采取各个承包人以不同的分公司名义承接工程的模式，近三年该公司涉诉案件100余件，其中民间借贷多达50件，均是各分公司为获取资金选择民间借贷形式对外借款，致使债权人一并起诉总公司，甚至个别分公司负责人对外吸收社会资金，涉及人数众多、金额巨大，存在非法集资犯罪嫌疑。此种分公司各自为政的模式，造成资金监管失控、管理严重无序，引发企业经营风险。
【防范提示】严格管控项目质量及安全作业，保障施工中的质量、安全要素。切实保障施工人员权益，依法参保工伤保险或者商业意外险，强化实名制管理。
强化项目人员、印章及财务管理，项目部对外订立合同须向公司备案，印章上可注明授权范围，防范公章滥用。项目付款时应说明款项用途并提供付款依据，工程款保证专款专用，加强对工程款收支账户管理，防止出现体外循环。强化施工过程监管，施工中应定期或者不定期对工程进行巡查，全面掌握现场真实情况，及时收集施工资料，工程竣工后还应注意掌握项目对外债权债务情况。
规范企业内部承包制度，杜绝以内部承包名义从事挂靠或者转包、违法分包。加强对内部承包人资信能力、项目部订立合同、对外拨付资金及涉诉纠纷的管控，不放任、放权。
严格控制分公司设立，对确有必要设立分公司的，应加强管理，通过实行财务委派制、加强内部审计等方式管理分公司人事、财务等核心事务，对分公司申请注销的，应严格审查其债权债务情况，防止分公司负责人滥用权利。具备条件的可以在企业内部设立合规部门，由专业人员处理法律事务，提高风险防范的前瞻性和主动性。
三、合同签订中存在的法律风险及防范提示
目前建筑行业市场准入门槛较低，市场供求相对失衡，建设单位与建筑施工企业市场地位、交易条件不平等，建筑施工企业盲目签订合同现象较为普遍。
12.忽视对合同主体资格、要素条款及性质的审查。
不掌握合同相对方的缔约资质、签约代理人的权限，不注重对合同标的、数量、质量、价款等要素条款审查，对合同性质为承揽、建设工程抑或合作表达模糊不清，甚至中标后随意与建设单位订立比标底价款更低、工期更短、质量标准更高、违约责任更重的合同，不仅为纠纷发生后判断合同是否成立、缔约效力、相对方认定、合同性质认定等多项争议埋下隐患，也极可能不利于后期工程结算，使建筑施工企业利益受损。
【案例】2012年10月，甲公司发出某工程招标公告，在投标须知前附表中列明工程报价方式为固定总价。同年11月，乙公司中标该项目，并与甲公司签订施工合同，在专用条款中约定采用固定单价合同。
工程验收合格后，甲公司根据合同约定提交政府审计，审计部门认为招标文件规定的结算方式（固定总价）与双方合同约定的结算方式（固定单价）不一致，一直未出具审计报告，使得乙公司无法收取工程款。乙公司诉至法院，要求甲公司支付剩余工程款及利息。
法院认为，双方订立的施工合同专用条款中约定的合同价款采用固定单价，该约定明显与招标文件不一致，应当按招标文件规定的固定总价为结算依据。
【防范提示】建筑施工企业应明确内部合同管理部门及职责，规范合同的订立、审批、会签、登记、备案流程，规范合同示范文本的使用、合同专用章的管理。订立合同时注重审查对方主体资格及资质、签约人员身份及权限，明确合同要素条款及合同性质。订立合同后，在客观情况未发生招投标时难以预见的变化时，杜绝以签订补充协议等方式实行背离中标合同实质性内容的隐蔽合同。
13.对合同条款细节、施工图纸审查松懈。
对合同中重要条款细节未组织专业人员审查，计价标准、竣工结算、程序约定不明。合同条款权利义务约定明显不对等、不合理，例如建设单位过多将风险偏重于建筑施工企业，对工期、质量违约赔偿和罚款责任约定较重、上限不明确，对未提供施工场所及相关资料、逾期付款等责任约定较轻；对施工图纸不认真审查，机械盲目施工，导致施工中变更、延期、质量问题等。
【案例】甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，约定因乙公司原因未能按约定工期要求完成工作，延误在30日以内的，每一天按工程结算总造价的万分之五支付违约金；超过30日的，自第31日起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一支付违约金。后乙公司共逾期竣工165天，甲公司起诉要求乙公司以工程总造价为基数，按约承担违约金3500余万元。
法院认为，合同约定30日外每日按工程结算总造价的千分之一计算，违约金总计达工程结算总造价的15.05%；折合年利率达到36.5%，超过人民法院保护的民间借贷利率上限标准。根据公平原则与诚实信用原则，酌定违约金统一按照约定的每日万分之五标准计算，最终支持违约金1300余万元。
【防范提示】完备的书面合同对于保障交易安全极其重要。建筑施工企业订立合同时应就内容进行全面磋商，对项目名称、地址、施工内容、技术要求、施工方案、工程中质量要求、工程工期、安全防护措施、双方权利义务、付款方式、违约责任、竣工结算、争议解决方式等在专用条款中以书面方式予以明确，避免使用容易引起歧义的字句或者前后矛盾的条款。尽量减少单方面约束性条款，把握违约责任限度，防止风险扩大化。着手施工前应与建设单位及监理单位对施工图纸进行认真审查，落实技术交底等事项，确保施工顺利进行。
14.建设单位指定分包情形下难以平等缔约。
指定分包模式下，指定分包合同内容、付款、相关权利义务的确定，均由建设单位与指定分包单位确定，但从法律层面而言，指定分包又属于建筑施工企业的分包。实践中建筑施工企业收取一定总包管理费，却需承担为指定分包单位提供施工条件、保证指定施工工程质量、对指定分包工程进行验收等工作，以及支付责任、进度质量、安全责任等多项风险，权利义务不对等。
【案例】2010年6月，甲公司与乙公司签订施工总承包合同，约定乙公司作为施工总承包单位，对指定分包单位的施工质量承担连带责任。当月，乙公司与甲公司指定分包单位丙公司签订了分包合同。后因工程存在基础、地面和排水沟下沉，基础漏水，地面粗糙等多处质量问题，丙公司进行多次返修。
经鉴定机构鉴定，工程的确存在质量问题，修复费用近200万元。甲公司起诉至法院，要求乙公司和丙公司赔偿损失。法院审理认为，按照双方约定，乙公司应当对指定分包单位丙公司因工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任，对乙公司提出的丙公司系甲公司指定分包单位，其难以监管的理由未予采信。
【防范提示】建设单位要求指定分包时，建筑施工企业应根据建设单位资信决定是否接受指定分包。在建设单位资信较弱的情形下尽量协商将指定分包转为建设单位直接发包，建筑施工企业收取总包配合费以降低风险。
建筑施工企业决定接受指定分包的，尽可能要求与建设单位、指定分包单位签订三方合同，明确工程款支付、对内对外责任等核心权利义务。施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，收集并固定与指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。
文章来源：最高法司法案例研究院
