人防车位能否参与土地增值税清算

问题：A房地产公司拟将公司开发的人防车位整体打包出售给B非房产公司，请问该人防车位能否参与土地增值税清算?如果无法出售人防车位，转让20年或者永久使用权能否参与视为转让不动产参与土地增值税清算呢?

DJZ回复：根据《人民防空法》规定，人民防空工程所涉资产为国有资产，任何人不得买卖、破坏、损害、侵占。但也规定了鼓励平时利用人民防空工程为经济建设和人民生活服务，并明确了“谁投资、谁受益”的原则。A地产公司对人防工程进行投资改造，使之成为人防车位，对该车位拥有使用、收益的权利，但该人防工程的所有权仍属于国家所有，A地产公司无权进行买卖。目前对于人防车位是否参与土地增值税清算在国家税务总局层面尚无明确，地方税务机关意见也不一致，我们认为人防车位不同于其他地下无产权车位，不应当参与土地增值税清算，究其原因主要是人防车位是在人防工程的基础上改造而来的，本质上是附属配套，不是房地产公司的开发产品。实务中一些开发公司通过转让20年人防车位使用权或者永久使用权来达到销售人防车位的目的，进而达到土地增值税筹划的目的(拉低其他类增值率，规避12%房产税)，然而这类操作存在很大的风险，主要表现如下：一是以转让有限使用权或者永久使用权名义实质转让人防资产，违反《人民防空法》规定，存在合同被判定无效的风险;二是人防车位具备平战结合的特点，一旦发生被无偿征用的情况，永久使用权即归于无，存在业主追溯赔偿的风险;三是土地增值税暂行条例及实施细则在法律层级上属于部门规章，其规定执行的前提是符合上位法律的规定，如仅为了征土地增值税，与上位法相冲突，法律效力存在瑕疵，且国家层面的土地增值税政策并未明确规定人防车位是否参与土地增值税清算，企业贸然将人防车位做为开发产品参与清算存在较大风险。

文章来源：德居正财税咨询     作者：长源