以股权转让之名行房地产转让之实的税务处理！

实务中，因房地产尤其是国有土地使用权（以下简称“土地使用权”或“土地”）转让的约束条件较较高，很多企业采用以股权转让的方式来转让房地产尤其是土地使用权，是否要缴纳土地增值税的问题，一直颇有争议。

某企业甲持有一地块的国有土地使用权及其房屋建筑物所有权（以下简称“房屋建筑物”或“房屋”），以该土地使用权及其房屋建筑物所有权评估作价x元分立/设立全资子公司乙，商事登记之后，甲把持有乙的股权100%转让给购买方丙公司；交易完成后，乙是丙的全资子公司，丙公司通过乙间接持有该土地及其房屋；部分企业为了实现直接持有土地及其房屋的目的，还会继续吸收合并乙或无偿划转乙的资产（土地及其房屋）给丙。

前述各种情形，是本文讨论的场景。

有一派认为，股权转让与土地使用权的转让适用不同的法律制度，股权是股东所拥有的，由《公司法》等法律法规所确定的多项具体权利的综合体，国有土地使用权是权利人依据《物权法》等法律法规依法对国有土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物构筑物及其附属设施的权利。

虽然土地使用权的价值是决定股权转让价格的重要因素，但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，两者是完全不同的行为，所以乙公司并未发生土地使用权转让的应税行为，即不需要缴纳土地增值税。

有一派认为，股权价值的核心来自土地使用权，股权转让中的“股价”主要依据土地使用权价值计算得来；通过股权转让的外在形式，客观上实现了转让土地使用权。

依据《国家税务总局关于未办理土地使用权证转让土地有关税收问题的批复》（国税函〔2007〕645号）的规定：“土地使用者转让、抵押或置换土地，无论其是否取得了该土地的使用权属证书，无论其在转让、抵押或置换土地过程中是否与对方当事人办理了土地使用权属证书变更登记手续，只要土地使用者享有占有、使用、收益或处分该土地的权利，且有合同等证据表明其实质转让、抵押或置换了土地并取得了相应的经济利益，土地使用者及其对方当事人应当依照税法规定缴纳营业税、土地增值税和契税等相关税收”。该种情形下的股权转让，实质上构成了土地使用权的转让，依法应当缴纳土地增值税。

依据《土地增值税暂行条例》：“

第二条　转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税。

第三条　土地增值税按照纳税人转让房地产所取得的增值额和本条例第七条规定的税率计算征收。

第七条　土地增值税实行四级超率累进税率：　　        

增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%。　　     

增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分，税率为40%。　　        

增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分，税率为50%。　　        

增值额超过扣除项目金额200%的部分，税率为60%”。

国家税务总局2000年9月5日给广西壮族自治区地方税务局的《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）中明确：

“你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报〔2000〕32 号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税”。

国家税务总局2011年7月29日给天津市地方税务局的《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》（国税函〔2011〕415号）中再次明确：

“你局《关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的请示》（津地税办〔2011〕6号）收悉。经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税”。

从前后两个间隔10年的批复意见来看，国家税务总局偏向于认为，以股权转让之名行房地产转让之实时，征收土地增值税。

甲以所持的土地及房屋分立至乙，分立后，乙为甲的全资子公司，乙持有从甲分立来的土地及房屋等资产。分立所涉及的税务处理如下：

5.1 增值税

依据《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号，以下简称“13号公告”）规定，“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税”。

依据财政部 国家税务总发布的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，以下简称“营改增通知”）附件2的规定，“（二）不征收增值税项目。5.在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负责和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为”。

因此，企业分立（含债权债务和劳动力一并分立）不属于增值税的应税范围，甲分立乙，甲不用缴纳增值税。

实务中，部分企业在分立过程中，没有将债权债务和劳动力一并分立，受到主管税务机关的质疑，就此是否缴纳增值税存在税企争议。

5.2 土地增值税

依据《财政部 税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第21号，以下简称“21号公告”）第三条的规定：“按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将房地产转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税”。当然21号公告排除了任意一方为房地产开发企业的情形。

甲分立子公司乙，甲乙为100%控股的母子关系，符合“投资主体相同”，因此，甲适用21号公告不用缴纳土地增值税。

5.3 企业所得税

依据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称59号文）的规定，可以选择两种税务处理：

5.3.1特殊性税务处理

依据59号文第五条规定：“企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权”。

因此，如果符合59号文的规定，乙（分立企业）接受甲（被分立企业）资产（土地及房屋）计税基础，以甲的原有计税基础确定。

5.3.2一般税务处理

依据59号文第四条的规定：“企业分立，当事各方应按下列规定处理：

1.被分立企业对分立出去资产应按公允价值确认资产转让所得或损失。

2.分立企业应按公允价值确认接受资产的计税基础。

3.被分立企业继续存在时，其股东取得的对价应视同被分立企业分配进行处理。

4.被分立企业不再继续存在时，被分立企业及其股东都应按清算进行所得税处理。

5.企业分立相关企业的亏损不得相互结转弥补”。

因此，如果选择一般性税务处理，甲应当根据分立出来的资产（土地及房屋）的公允价值确认资产的转让所得，并依法缴纳企业所得税。

但是，分立完成后，甲方转让了所持乙的全部股权，如果股权转让发生在分立后的12个月内，则不符合59号文关于特殊性税务处理的规定，需要调整为一般性税务处理。

5.4 印花税

依据《财政部 国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》（财税〔2003〕183号）第一条规定：“以合并或分立方式成立的新企业，其新启用的资金账簿记载的资金，凡原已贴花的部分可不再贴花，未贴花的部分和以后新增加的资金按规定贴花”。

依据《财政部 税务总局关于对营业账簿减免印花税的通知》（财税〔2018〕50号）规定：“自2018年5月1日起，对按万分之五税率贴花的资金账簿减半征收印花税，对按件贴花五元的其他账簿免征印花税”。

因此，乙作为分立后的新企业，依据前述文件减免贴花即可。

5.5 契税

依据《财政部 税务总局关于继续执行企业 事业单位改制重组有关契税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第17号，以下简称“17号公告”）第四条 公司分立的规定：“公司依照法律规定、合同约定分立为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司，对分立后公司承受原公司土地、房屋权属，免征契税”。

甲分立子公司乙，甲乙为100%控股的母子关系，符合“投资主体相同”，因此，乙作为土地、房屋的承受人，适用17号公告不用缴纳契税。

之后，甲把所持乙的股权全部转让给了丙，但是土地、房屋的权属并未发生变化（还是乙），因此股权转让不属于契税的应税范围。

但是，股权转让所涉及的土地增值税争议，请看前文的二、三、四条。

甲以自有的土地、房屋出资设立全资子公司乙，设立登记完成后，甲把所持乙的全部股权转让给丙。甲新设乙所涉及的税务处理如下：

6.1 增值税

依据财政部 国家税务总发布的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，以下简称“营改增通知”）附件1、2的规定，除房地产开发企业自行开发的房地产项目情形外，甲方视同销售不动产，乙方属于接受投资入股，其进项税额应自取得之日起分2年从销项税额中抵扣。

6.2 土地增值税

依据《财政部 税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第21号，以下简称“21号公告”）第四条的规定：“单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税”，当然21号公告排除了任意一方为房地产开发企业的情形。

因此，甲以房地产（土地、房屋）作价入股乙，符合21号公告，暂不用缴纳土地增值税。

6.3 企业所得税

依据《财政部 国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号，以下简称“116号文”）的规定：

“一、居民企业（以下简称企业）以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。　　二、企业以非货币性资产对外投资，应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额，计算确认非货币性资产转让所得”。

因此，甲以房地产（土地、房屋）作价入股乙，符合“以非货币性资产对外投资”，可以适用116号文，分期5年均匀计入应纳税所得额。

6.4 印花税

依据《印花税暂行条例》，乙需要按照产权转移书据缴纳0.05%的印花税，同时，乙还需要按实收资本（含资本公积）缴纳“营业账簿”0.05%的印花税。

6.5 契税

依据《财政部 税务总局关于继续执行企业 事业单位改制重组有关契税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第17号，以下简称“17号公告”）第六条 资产划转的规定：“母公司以土地、房屋权属向其全资子公司增资，视同划转，免征契税”。

因此，甲以房地产（土地、房屋）作价入股新设乙，并非增资，则不适用17号公告，依法应缴契税。

之后，甲把所持乙的股权全部转让给了丙，股权转让所涉及的土地增值税争议，请看前文的二、三、四条。

丙100%收购了甲所持乙的全部股权后，乙变成了丙的全资子公司，丙方为了实现直接控制资产（土地及房屋），丙（吸收合并方）选择吸收合并乙（被吸收合并方）所涉及的税务处理如下：

7.1 增值税

依据《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号，以下简称“13号公告”）规定，“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税”。

依据财政部 国家税务总发布的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，以下简称“营改增通知”）附件2的规定，“（二）不征收增值税项目。5.在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负责和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为”。

因此，重点在于吸收合并是否与债权债务劳动力一并转移，一并转移的可以适用13号公告和营改增通知，乙方（被吸收合并方）不用缴纳增值税；否则则不适用，乙方需要缴纳增值税。

7.2 土地增值税

依据《财政部 税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第21号，以下简称“21号公告”）第二条的规定：“按照法律规定或者合同约定，两个或两个以上企业合并为一个企业，且原企业投资主体存续的，对原企业将房地产转移、变更到合并后的企业，暂不征土地增值税”。

丙吸收合并全资子公司乙，丙乙为100%控股的母子关系，符合“原企业投资主体存续”，因此，乙适用17号公告不用缴纳土地增值税。

7.3 企业所得税

依据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称59号文）的规定，可以选择两种税务处理：

7.3.1特殊性税务处理

依据59号文第五条规定：“企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权”。

依据59号文第六条规定：“（四）企业合并，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，可以选择按以下规定处理：

1.合并企业接受被合并企业资产和负债的计税基础，以被合并企业的原有计税基础确定。

2.被合并企业合并前的相关所得税事项由合并企业承继。

3.可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。

 4.被合并企业股东取得合并企业股权的计税基础，以其原持有的被合并企业股权的计税基础确定”。

因此，如果符合59号文的规定，丙（合并企业）接受乙（被合并企业）资产（土地及房屋）计税基础，以乙的原有计税基础确定。

7.3.2一般税务处理

依据59号文第四条的规定：“企业合并，当事各方应按下列规定处理：

1.合并企业应按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础

2.被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理

3.被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补”。

因此，如果选择一般性税务处理，丙应当根据合并来的资产（土地及房屋）的公允价值确认资产的转让所得，并依法缴纳企业所得税。

同时，注意依据59号文第十条的规定，“企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理”。

7.4 印花税

依据《印花税暂行条例》，乙方因吸收合并把所持有的土地、房产过户至丙名下，丙需要按照产权转移书据缴纳0.05%的印花税。

7.5 契税

依据《财政部 税务总局关于继续执行企业 事业单位改制重组有关契税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第17号，以下简称“17号公告”）第三条 关于公司合并的规定：“两个或两个以上的公司，依照法律规定、合同约定，合并为一个公司，且原投资主体存续的，对合并后公司承受原合并各方土地、房屋权属，免征契税”。

丙吸收合并全资子公司乙，丙乙为100%控股的母子关系，符合“原投资主体存续”，因此，丙作为土地、房屋权属的成受方，可以适用17号公告，享受免征契税。

丙受让甲所持乙的全部股权以后，就变成了乙的母公司，丙乙则为100%母子关系。无偿划转乙名下的资产（土地及房屋）给丙所涉及的税务处理如下：

8.1 增值税

依据《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号，以下简称“13号公告”）规定，“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税”。

依据财政部 国家税务总发布的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，以下简称“营改增通知”）附件2的规定，“（二）不征收增值税项目。5.在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负责和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为”。

因此，重点在于划转是否与债权债务劳动力一并划转，一并划转的可以适用13号公告和营改增通知，乙方（划出方）不用缴纳增值税；否则则不适用，乙方需要缴纳增值税。

8.2 土地增值税

依据前文《土地增值税暂行条例》（以下简称“条例”）第二条，转让方（划出方即乙方）为土地增值税的纳税人。

依据《土地增值税实施细则》（以下简称“细则”）第二条规定，“条例第二条所称的转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入，是指以出售或者其他方式有偿转让房地产的行为。不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为”。

有人认为，无偿划转符合细则“赠与方式无偿转让”，因此不用缴纳土地增值税。

有人认为，依据《财政部 国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字〔1995〕48号）的规定“关于细则中“赠与”所包括的范围问题 细则所称的“赠与”是指如下情况：（一）房产所有人、土地使用权所有人将房屋产权、土地使用权赠与直系亲属或承担直接赡养义务人的。（二）房产所有人、土地使用权所有人通过中国境内非营利的社会团体、国家机关将房屋产权、土地使用权赠与教育、民政和其他社会福利、公益事业的”，认为无偿划转不在免税范围内，反向推定，无偿划转需要缴纳土地增值税。

因此，乙方（划出方）是否要缴纳土地增值税，实务中存在较大争议。

8.3 企业所得税

依据《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号，以下简称“109号文”）的规定：

“三、关于股权、资产划转　　对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以选择按以下规定进行特殊性税务处理：

1、划出方企业和划入方企业均不确认所得。

2、划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础，以被划转股权或资产的原账面净值确定。

3、划入方企业取得的被划转资产，应按其原账面净值计算折旧扣除。”

依据《国家税务总局关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第40号，以下简称“40号公告”）的规定：“（三）100%直接控制的母子公司之间，子公司向母公司按账面净值划转其持有的股权或资产，子公司没有获得任何股权或非股权支付。母公司按收回投资处理，或按接受投资处理，子公司按冲减实收资本处理。母公司应按被划转股权或资产的原计税基础，相应调减持有子公司股权的计税基础”。

显然，丙乙符合前述109号文、40号公告的“100%直接控制”的母子公司关系，乙方（划出方）可以选择特殊性税务处理，不确认所得按冲减实收资本（含资本公积）处理；选择后，丙方（划入方）所持土地的计税基础以原账面净值确定。

8.4 印花税

依据《印花税暂行条例》，资产（土地）划转合同不属于印花税列举的应税合同，计税依据为0元，且具有正当理由，因此不用缴纳印花税。

因此，丙乙皆不用缴纳印花税。但是，涉及房屋建筑物的权属变更的，则按产权转移书据缴纳0.05%的印花税。

8.5 契税

依据《财政部 税务总局关于继续执行企业 事业单位改制重组有关契税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第17号，以下简称“17号公告”）第六条 资产划转的规定：“同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税”。

因此，丙乙的无偿划转属于母公司与其全资子之间的划转，丙作为土地、房屋权属的成受方，可以适用17号公告，享受免征契税。

目前，以股权转让之名行房地产转让之实的情形比较普遍，其中涉及的企业重组、股权转让的涉税处理，颇具争议，望企业多与主管税务机关沟通，明确属地的征管口径，减少税收风险。